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杨 杜:利益之战

发布日期:2012-12-30

  ----最近一个多月来的每天晚上,华为高层人士都要参加与美国律师——华为聘请的律师和思科方面律师——的电话会议,接受调查取证。按照在代表亚洲公司打美国知识产权诉讼方面有丰富经验的美富律师事务所北京代表处晁毅军律师的看法,从思科向联邦法院Marshall分院提出诉讼的美国当地时间1月22日起,华为能否成功为自己辩护,接下来的60天到90天将起决定性作用。这段时间内的调查取证是否充分及效果如何,将直接影响未来官司的进展。

  ----思科是先发制人,有备而来,因此在诉讼的前期将处于相对有利的地位。华为就更需要加紧,以弥补自己在时间上的差距。

  ----这种准备上的时间差距可追溯到2002年12月,甚至更早。

  ----2002年6月,华为的北美子公司Future Wei在美国亚特兰大举办的Supercomm2002商展会上登台亮相,宣告正式进军北美市场。美国的很多媒体以“中国的电信设备巨人华为”为题加以报道,并对华为和思科性能极为相似而价格差异巨大的产品,以及华为“唯一的目标就是在北美市场站稳脚跟”大加评论,同时向思科发出预警。美国媒体在预测思科将对华为“动武”时说:“有知情人士认为,思科正在考虑对华为动用法律手段。”

  ----2002年12月,思科就侵权一事与华为正式交涉,双方高层曾有过几次磋商,华为的高层飞过美国,思科的高层也到过深圳。思科方面由此为庭审留下了曾努力争取和谈的事实。至少在2002年年底,华为就应该意识到谈不拢的结果是诉讼。因此华为采取了防御措施:在美国市场暂停含有可能被指为侵权思科专有协议的相关路由器和交换机的销售。但这场官司来得如此之快,还是有点出乎华为的预料。

  ----其实华为早该想到,思科不可能再继续容忍这个对手长大了。

  ----思科的第四代对手

  ----华为主管数据通信产品的高级副总裁孙业林记得,1998年,华为与思科头一次正面交手,是在接入服务器产品上。此前,华为一直在做电信级的设备,还未触及到思科在中国独霸的领地——数据通信产品。孙业林表示,仅用了一年时间,华为就占据了接入服务器新增市场的70%。随后,华为沿着接入服务器、路由器、交换机一路前进,逐步进入了主流网络产品领域。

  ----自2000年开始,华为把路由器作为自己的主打产品,推出了Quidway中低端路由器,还发布了Netengine高端路由器。统计数字表明,目前华为已在国内市场的高端路由器上排名第二。

  ----华为的某代理商曾分析说,预计今后几年,除非思科在路由器和交换机以外的新领域取得重大突破,否则思科在中国市场的份额将急剧下降。原因在于,思科卖到中国的是标准化的产品,开发几乎都在国外完成,升级等额外服务依然是美国式思路,刻板且往往收费高昂。同时,华为针对思科产品性能好但价格也高的特点,逐渐引导用户改变价值观,提出“可管理、可增值、可盈利”的网络才是IP网络发展的关键,并迫使行业价格下调。根据华为的市场分析,思科 2001年中国市场的整体价格平均降低了15%。于是业内有人把“思科在你身边,世界由此改变”的广告语戏改为“华为在你身边,思科由此改变”。

  ----长期研究华为的中国人民大学商学院杨杜教授分析说,华为与思科的差别不光在价格,还有商业模式。正是这种模式上的差别,使思科备感不利。

  ----华为所代表的“低成本、低利润、业务适应性开发策略”的商业模式,在全球经济和电信业萎缩下滑之际生正逢时。Crowell Weedon & Co.经纪公司分析师Chris Sessing认为,思科公司约90%的收入来自企业客户,另外10%来自电信运营商,而目前这两类客户的日子都不好过。用户不再需要性能和价格“双高”的产品,美国“高昂的人力成本和高成本、高毛利”的商业模式,已经难以适应这样的需要。

  ----华为内部人士分析说,2002年下半年,华为与思科在中国市场占有率上的差距正在缩小,而国际市场上,思科核心路由器的市场份额已从2002年第三季度的80%降至第四季度的73%。2月20日的《商业周刊》也分析了思科高利润背后隐藏的潜在危机,指出思科的高价策略给了后进竞争者瓜分市场的机会。

  ----不仅是在中国市场上对思科产生威胁,华为还打入了东南亚、非洲、南美、东欧等“落后市场”。在南美,华为推行的HCIE(华为网络专家认证),其影响力已经不亚于思科的CCIE(思科互联网认证专家)。2002年,华为的数据通信产品出口额增长了200%,预计2003年将增至10亿美元。感受到威胁的思科于一年半以前成立了“BEAT HUAWEI”团队,将华为列为阶段性竞争对手,对华为的营销策略和产品进行详细分析。

  ----此前,思科已用并购等手段战胜了三代竞争对手:第一代是3COM;第二代是康柏、惠普、DEC;第三代则是电信巨人朗讯、西门子、北电、阿尔卡特等。而在2002年,思科CEO钱伯斯称,华为是思科全球范围内的第四代对手。

  ----应对之策

  ----深圳华为坂田基地刚刚度过了一个紧张的春节。一个应对诉讼的团队已经开赴美国一个月,知识产权部、法律部、公关部以及数据通信产品研发团队7×24的全天候奋战状况稍有缓解,但他们依然每天晚上都需要和美国方面开电话会议,在翌日清晨还要准备各种文件资料,而这一切的结束看来遥遥无期。因为美国的知识产权诉讼打上几年甚至十几年都很正常。华为对此的策略是,尽可能不让业务部门过多地搅进去,维持正常经营。

  ----思科的诉讼策略设计精巧。作为最早全面分析思科77页诉状的国内律师,北京潮阳律师事务所胡钢的分析颇具代表性:在中国春节放假之前起诉,公众注意力分散,在诉讼时间选择上非常巧妙;起诉地点选在位于Marshall小镇的联邦法院,该地民风保守(思科要求陪审团参与庭审),而位于该镇的法院却十分出名。在该法院打过官司的某知名律师事务所分析说,这个法院有名的原因在于它向来偏向知识产权所有者,对知识产权诉讼的判罚严厉、结案快速,大多数被告侵权的外国公司都在这里输掉了官司。2002年10月裁决的美国Intergraph公司诉Intel专利侵权案,从递交诉讼到最后裁决只用了短短的1年零2个月。据说,思科华为案的主审法官正是这起案例的主审人——T·John ward。

  ----美富律师事务所晁毅军律师认为,华为所选定的律师事务所除了应当具有丰富的知识产权诉讼经验外,还应有能力帮助华为全面地设计和实施各种不同的法律策略。对于这种跨国的高技术含量的诉讼,语言和文化的差异也将是不可忽视的障碍,对华为来说,甚至可能决定诉讼的成败。其所选定的律师事务所应有能力克服这些障碍,了解华为的技术,掌握有关事实,理解华为的公司文化和管理层的决策风格。

  ----晁毅军还介绍说,以美富代表日本公司处理这类诉讼的经验,日本公司通常认为美国是一个重要的市场,它们不会轻易放弃。一旦决定不放弃,不同的日本公司可能会有不同的整体策略,从诉讼角度讲,日本公司会聘请有专业经验的有名气的美国律师事务所,按照美国法律的体系逻辑、美国法律界的行事习惯,认真地为诉讼做准备。

  ----关于华为将要面对的诉讼程序,晁毅军认为,美国知识产权案的诉讼程序与中国相似,首先是送达诉讼状,之后在一定期限内(各案情况不尽相同)送答辩状。华为需要在这段时间完成所有的取证、调查等的准备工作,如有缺陷和漏洞会对今后抗辩非常不利。随后是庭审,庭审前法官会询问双方律师是否愿意和解,不和即战。最后开庭的次数由案件进展决定,由于华为案涉案包括版权、专利、商标以及商业秘密等多项内容,可能需要针对每个项目开庭多次。另外,美国庭审中的证人制度很重要,华为寻找证据的工作量将会很大。各个程序进行完毕,持续二、三年很正常。

  ----另外,日韩企业的经验表明,应诉核心是在美国还是在中国差别很大。在进入美国市场的早期,日本公司一般不会把诉讼工作团队都放在美国,因为大量的技术分析和事实取证工作需要在本土公司完成,例如,研发人员的每一项文件和资料是如何产生的等等。日本公司会把工作中心放在本土,这样可以充分利用各种资源。公司高层决策者也能够更好的管理诉讼工作,把握进程,及时作出策略性决定。

  ----美富认为,和解也是解决争议的方法之一,特别是在诉讼费用高昂的美国,但是一般来说,日本公司会先做好诉讼的准备,至少让对方看到自己有能力在美国的法律体系和商业规则中处理一件时间长、费用高昂的诉讼,并且准备认真处理复杂的法律和技术问题。如此自信满满,对对方也是一种压力,对方也会认真考虑费用、时间、日本政府的态度、股东想法和股票价格等诸多因素。这样,被告公司在和解谈判中就不会处于不利位置。所以,美富不建议现在就谈和解,现在结下“城下之盟”就等于输了。从目前反馈的信息看,华为的态度比较强硬。

  ----虽然美国90%的知识产权诉讼案都以庭下和解告终,但这个案件是否能达成和解,美富认为关键在于思科想要什么。有关律师提醒说,思科的起诉书没有标的,也就是说具体赔偿数额不详。他们据此认为,思科志不在赔偿,而在于市场,是想拿到禁销令,把华为赶出美国和其他国际市场。另一层意思是思科想打一场有限战争,弹性很大。据华为透露,他们在诉讼发生几个月前曾和思科有过交涉,希望能得到授权有偿使用思科的某些专利,但是交涉未果。很显然,思科并不希望获得专利费而丧失市场。对于华为来说,输掉官司的后果很严重,可能十几年进不了美国市场,也会极大地挫伤信誉和品牌。其他国家的代理商和客户可能会担心思科将继续在该国起诉而使自己牵涉其中,因而放弃与华为的合作。

  ----最后,华为要对诉讼费用有心理准备。期间发生的费用将包括律师费、证人费、法庭诉讼费等。如果败诉,还有赔偿。美富认为,美国法律最关键的是惩罚性赔偿,知识产权侵权的惩罚性赔偿尤其厉害,很可能是上亿美元。略过赔偿一节,律师费可能是其中最大的项目,美国最好的律师大概每人350到450美元/小时。精于此道的美国律师说:“美国诉讼全世界最贵,一旦输了官司,费用就更让国人惊讶了。”

  ----有消息说,华为可能会就“私有协议”等问题反诉思科“垄断”,并可能在中国就类似问题另行起诉思科利用垄断地位和事实标准限制竞争者进入,进行垄断定价,牟取暴利。就此,北京康信律师事务所律师余刚认为,这些可以同步进行,但无法对美国的诉讼产生直接影响。华为需要直接面对的是对版权、专利、商标等内容的抗辩。

  ----美国法律最重证据,并且每一条指控都要答复。思科列举多达21项罪名的原因就是要增加哪怕是1条罪名成立的可能性。华为要做的是证明没有抄袭,或者把思科的专利“无效”掉,即证明其专利权的获取是无效的。对此,很多技术专家认为是有可能的,因为思科和华为产品的很多源代码都来源于一些共享软件。

  ----目前,华为坚决否认有源代码侵权和操作软件抄袭的事实。华为北京研究所总监舒骏针对国外媒体普遍指责的华为“反向工程”表示,任何一个写过程序的人都清楚,小程序可以“反向”,但如果想要把类似Windows这样复杂的操作系统“反向”过来,确保它能安全运行,还要保证能够随时满足用户特殊要求下的更改和反应,这无异于天方夜谭。至于华为采用了和思科相似的命令行接口和屏幕显示,这属于版权范畴。有关人士认为,这只是为了照顾用户已经形成的使用习惯,方便他们很快学习操作新的设备。但在律师看来,这一说法恐怕很难说服法官。在1985年Intel反诉NEC侵犯版权的案件中,美国法官William Gray曾判决,NEC不构成对Intel的侵权,理由是“两家公司微程序之间的相似性是使两种处理器相互兼容必不可少的,不足以认定后者是对前者的侵犯”。但该法官的理由后来引起了美国各方的强烈批评,认为他的结论混淆了法律概念,将“可选择性”的制约作为版权侵权的例外是美国法律所不承认的。

  ----总结以前的众多侵权案,康信律师事务所律师余刚说,一个企业拥有专利的多少,已经成为市场竞争的准入门槛和游戏筹码。你有100个专利,我有60个,你告我3项侵权,我也反诉你1项侵权,最终结果往往就是和解、互相许可或者后者再补贴前者一些专利使用费。这就是知识产权的游戏规则,也是90%的知识产权侵权案以和解告终的主要原因。 

  ----正因如此,韩日企业在国际化过程中学到的第一个经验就是拼命在本国和海外注册专利,获取游戏的筹码。日本去年在中国就申请了2万余项专利。在美国专利局的统计表上,日韩企业连续多年排在最前面。2001年美国专利商标局统计的前10位获得私属专利最多的企业中,日韩企业占据了绝对多数。

  ----到2002年年底,华为已经累计在境内外申请专利2300多项。在世界知识产权组织公布的发展中国家申请PCT(专利合作条约)的排名中,华为从2001年的第10位上升到了2002年上半年的第3位,在电子类企业中位居第一。华为是中国企业专利申请和知识产权保护方面最好的企业之一。另外,华为和海尔这样较早走进国际市场的企业,也是少数最先想到要利用知识产权保护自身利益的中国企业。据悉海尔花重金在100多个国家申请了多项商标和外观设计的专利。

  ----但是,在这样一场复杂的商业游戏中,华为仍然没有足够的筹码。

  ----孤军奋战?

  ----有法律人士建议华为联合政府部门对思科施加压力,争取庭外和解。思科则竭力想让业内外认为,这只是两个公司间纯粹的商业纠纷。

  ----美国的过去和现在都证明了,以知识产权为名的商业游戏需要多种博弈工具:司法工具、媒体工具、资本工具、机构工具。而所有这些主体,在中国都还严重不足。

  ----华为思科案一出,信息产业部、 国家知识产权局、相关通信、IT业协会,甚至参加ITU大会中国标准团的相关负责人,都认为此事敏感,现在不是表态的时候,或者认为应该相信法律,商业纠纷应该由法律去解决。

  ----但反观美国,知识产权绝不是个把企业的商业纠纷问题。1982年的IBM和富士通一案,正值日本计算机业大举进军之时,美国政府立即在反垄断和保护美国企业利益间做了取舍,修改了美国著作权法,于1982年将IBM的操作系统程序列为保护对象,IBM随即状告富士通侵犯其软件版权和手册著作权。

  ----思科华为案爆出,《华尔街日报》立即为此案定调。“两个企业间纯粹的商业纠纷”立即成为考验“中国政府是否言行一致,是否执行WTO关于知识产权承诺之决心”的试金石,并纷纷明示思科正在为“是否会影响中国市场而忧心忡忡”。钱伯斯也于1月份在公开场合“适时地”称赞中国政府保护知识产权的决心和功绩。

  ----康信律师事务所余刚说,在美国,无论是行业协会、政府部门,如商务部、美国专利局,与企业的利益从来都是高度一致。比如说,中美知识产权谈判之前,美国商务部就会在报纸上打广告,征集各行各业对这些问题的看法。接着行业协会把各企业希望得到的利益搜集上来,作为政府部门谈判的要求。国际上的大小知识产权会议,美国专利局都会派人参加。而美国硅谷一个普通公司的会议,美国专利局局长也可能亲自到会。

  ----美国为什么会如此重视知识产权?

  ----中国人民大学杨杜说,美国大量工厂外移,已经呈现出制造业的“空壳化”趋势。而知识产权贸易是美国的关键经济利益所在。杨杜认为,知识产权的重点并非“知识”而是“产权”。而产权是一种持续获取收益的机制。美国先把这种战略以文化和价值观的方式传导到各国,让人们相信“偷窃”知识比偷窃物质更卑鄙可耻,再把拥有知识的阶层和群体的利益以法律的形式固定下来。

  ----上个世纪80年代开始,美国企业开始了“圈知运动”,到各国去申请专利。美国的某著名咨询公司将“知识管理”、“知识空间”也申请了商标;思科把命令行、接口、界面申请了版权;某银行将具体的业务运作方式申请了专利。美国对基础性专利的定义已经扩展到了概念原理和操作方法。知识产权的概念被大大地扩大了。因此,围绕知识产权的纠纷也越来越多,越来越复杂。

  ----随着中国企业的发展,知识产权的纠纷也将越来越多地降临到中国企业头上。而华为之后,很可能就是大唐电信。

  ----2月10日,美国《RCR Wireless New》杂志发表“高通声称他们持有TD—SCDMA的知识产权”的署名文章,称如果大唐电信对TD—SCDMA坚持其有知识产权的结论,就必然要引起一场专利战争。实际上,高通在很久以前就说过,TD—SCDMA无论怎样加限定语,也是CDMA。只是他们没必要现在就去和大唐电信较真,因为产品还没有商用化。此次舆论哗然,高通国际战略与法律事务高级副总裁汪静适时表态:作为一个大公司,如果大唐电信在研发和生产中发现涉及了高通的专利,一定会和我们主动取得联系,当大唐电信获得TD—SCDMA的授权后,就和其他公司一样,也是CDMA技术的被许可方。

  ----几乎在同一时间,舆论爆出日本丰田状告吉利集团商标侵权。面对不断爆发的知识产权纷争,仅靠企业的孤军奋战既不符合国际做法,也不符合我国作为发展中国家在知识产权保护中的经济利益。

  ----华为思科一案牵涉广泛,思科是否“利用‘私有协议’等事实标准限制后来竞争者进入市场,从而进行垄断定价”;是否在标准上“拒绝许可”,违背了国际标准组织对于“标准必须公开、开放”和电信网络必须互联互通的基本原则,等等,这些问题及利益的协调和平衡,都是行业监管部门义不容辞的责任。

  ----此外,虽然美国法庭的判决完全取决于华为严肃的应诉策略,但是从目前的诉讼环境看,华为处境不利。国内政府和行业监管部门的适时表态和引导,能够促成双方的庭外和解,甚至可能籍此机会解决一些深层次的行业问题。

  ----此案还引起了各方对我国《反垄断法》的尽快出台以及发展中国家知识产权保护程度和范围如何确定、通信等特殊行业的知识产权应该如何保护等深层次问题的激烈讨论。国家知识产权局等相关政府部门在山雨已来的知识产权纷争中扮演的角色将非常重要。

  ----华为,只是个引子。